Alla kategorier › M&A - Företagsöverlåtelser ›

Vad är en Covenant i ett SPA?

En covenant är en engelsk kontraktsrättslig term för avtalsklausuler som ålägger en part att vidta eller avstå från att vidta vissa åtgärder. En covenant utgörs i aktieöverlåtelseavtalet av åtaganden som inte berör den köprättsliga överlåtelsen av aktierna och fel i dessa. Det är således vanliga avtalsrättsliga åtaganden som har att bedömas enligt allmänna avtalsrättsliga principer utan direkt användande av köplagen. I svenska överlåtelseavtal har termen “covenant” kommit att avse åtaganden som riktar sig på tiden efter signing alternativt tillträdet. En covenant kan i stort sett bestå av vilka åtaganden som helst som inte direkt berör själva köpet. Typiska covenants som återfinns i aktieöverlåtelseavtal är:

1. Parterna ska vidta alla rimliga, nödvändiga framtida åtgärder för att genomföra transaktionen;
2. Parterna ska göra transaktionen offentlig på visst sätt;
3. Köparen ska rösta för att säljarens styrelseledamöter och verkställande direktör befrias från ansvar vid nästa årsstämma under vissa förutsättningar;
4. Säljaren ska bedriva bolagets verksamhet i målbolaget enligt vissa principer mellan signing och closing om transaktionen har separat tillträde (operating covenant);
5. Konkurrensbegränsningar (non-solicitation/non-competition);
6. Sekretessåtaganden.

Nedan följer några korta redogörelse för några av de vanligaste covenants som förekommer i svenska överlåtelseavtal.

Genomförande av transaktionen

Ett vanligt åtagande (convenant) som parterna gör i överlåtelseavtal är att de åtar sig att vidta ytterligare åtgärder som kan visa sig vara nödvändiga för att avtalet ska få full effekt i enlighet med parternas avsikt med överlåtelseavtalet. Även om dessa skrivningar är populära så kan det ifrågasättas om de, i praktiken, medför någon större skillnad mot ett avtal som saknar motsvarande regleringar. Återfinns det inte någon skyldighet att utföra en viss åtgärd i överlåtelseavtalet så finns det säkert ett inte allt för lågt motstånd hos en domstol eller skiljenämnd att ålägga sådana skyldigheten med stöd av en generell klausul.

Offentliggörande

Båda parterna har normalt ett intresse av att kontrollera hur och när en företagsöverlåtelse offentliggörs. Sådana offentliggörande omfattas ibland inte fullt ut av en sekretesskrivning eftersom det inte rör information som den ena parten mottagit från den andra. Många sekretessskrivningar omfattar dock även själva överlåtelseavtalets existens.

Operating covenant

Om säljarens garantier inte lämnas per tillträdesdagen utan endast per avtalsdagen saknar köparen all kontroll över och insyn i målbolaget under tiden mellan avtalsdagen (signing) och tillträde (closing). Köparen genomför som regel inte någon ny due diligence-undersökning efter avtalsdagen och om säljaren inte garanterar vissa omständigheter per tillträdesdagen kan säljaren vidta åtgärder som medför att garantibrister kan föreligga tillträdesdagen utan att säljaren ådrar sig någon skadeståndsskyldighet. Att detta är en ohållbar situation för köparen är lät att inse. Även om garantierna skulle lämnas även per tillträdesdagen finns det oftast ett behov hos köparen att kontrollera att säljaren inte vidtar vissa åtgärder i bolaget under tiden mellan avtalsdagen och tillträdet. Detta problem åläggs genom att säljaren åläggs vissa restriktioner i driften av målbolaget.

Konkurrensbegränsningar

En köpare som förvärvar ett bolag tar alltid en risk att den planerade affärsutvecklingen inte ska slå väl ut. om säljaren besitter särskilda sak. och branschkunskaper eller unika kontaktnät så vill inte köparen, som en ytterligare risk/börda drabbas av omedelbar konkurrens från de tidigare ägarna. Denna risk finns givetvis även vad gäller bolagets ledning. Konkurrensbegränsningar i anställningsavtal kan enligt praxis inte vara lika hårda som konkurrensbegränsningar i aktieöverlåtelseavtal.

Ordalydelsen av själva konkurrensklausuler brukar vara ganska standardiseras. Den fråga som i känsliga situationer kräver många arbetstimmar och hårda förhandlingar är istället definitionen av vas som utgör “konkurrerande verksamhet”. Att en säljare vill begränsa denna definition så mycket som möjligt och en köpare föra den så vid som möjligt är naturligt.

Sekretess

Alla aktieöverlåtelseavtal innehåller inte sekretesskrivningar och arterna bör överväga varför man vill ha med en sekretesskrivningar och vad den ska skydda mot innan man för in en standardiserad sekretessklausul som slår mot all information som utbytts mellan parterna. En sekretesskrivning ska normalt skydda mot två saker:

1. Otillåten användning av hemlig information; och
2. Otillåtet utlämnande av hemlig information.

Bokföring

I och med tillträdes överlämnat säljaren all bokföring och annan dokumentation som hänför sig till målbolagets verksamhet till köparen. Det kan finnas situationer där säljaren behöver få tillgång till sådan dokumentation för att uppfylla lagstadgade krav avseende perioden före tillträdet, t.ex. koncernbeskattningsfrågor. För att säljaren ska ha rätt att få tillgång till sådan dokumentation måste säljaren förbehålla sig den rätten i överlåtelseavtalet.